Durante las últimas semanas, nos hemos abocado a la tarea, como estudio jurídico, de publicar notas de interés para el foro, que digan relación con temas de actualidad, entre los que destaca, a no dudarlo, la pandemia que actualmente nos afecta, tragedia que brinda miradas desde distintas perspectivas del derecho, lo que permite constatar que la norma jurídica ha ido siguiendo de cerca diversos hechos que el legislador ha estimado merecedor de especial regulación.
En esta oportunidad nos referimos a la responsabilidad penal que afecta a las personas jurídicas, respecto de las cuales, un determinado hecho, se ha traducido en una nueva figura delictiva en la cual pueden incurrir tales organizaciones, a causa o con ocasión de epidemias o pandemias.
En efecto, ya han transcurrido más de 11 años, desde la dictación de la ley N° 20.393, la cual tuvo el mérito de producir una verdadera revolución en nuestro medio, al establecer la responsabilidad penal empresarial, lo que constituyó una novedad, primero por romper el paradigma vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto a que los responsables por los delitos eran las personas naturales y en ningún caso las organizaciones, independiente por supuesto de las responsabilidades de otro orden que les pudieren afectar. En aquella ocasión, más que por convicción jurídica nacional, había una necesidad coyuntural, estratégica, la de cumplir un requisito, necesario para que el país fuere aceptado como miembro permanente de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Ello se tradujo en la creación de un catálogo de figuras delictivas en las cuales pueden incurrir las compañías.
Posteriormente, hace 2 años, se publicó la ley N° 21.121, la cual, a raíz de una moción parlamentaria promocionada por senadores de distinto signo político, frente a la necesidad, nuevamente de adecuarse a estándares internacionales, específicamente normativa de la Convención de las Naciones Unidas en contra de la Corrupción, por lo cual se aumentaron las conductas delictivas en las que pueden incurrir estas organizaciones.
En esta ocasión, constituye el objeto de nuestro interés, la ley N° 21.240, publicada en el Diario Oficial del 20 de junio recién pasado, originada por una moción parlamentaria de Diputados de diferentes tendencias políticas, enriquecida progresivamente durante su tramitación legislativa, todas ellas orientadas a la necesidad de tornar en mayormente gravosas determinadas conductas en la cuales pueden incurrir las personas, naturales y jurídicas, que ponen en peligro la salud pública al infringir reglas higiénicas o de salubridad, en tiempos de catástrofe, epidemia o contagio.
El referido cuerpo legal entró en vigencia en los momentos que en Chile se están produciendo en plenitud los efectos dramáticos que el coronavirus ha provocado en todo el mundo y, por lo mismo, persigue el manifiesto propósito de aumentar el reproche penal respecto de determinadas conductas que atentan contra la salubridad o la salud pública, reconociendo que esta última “es un bien colectivo, autónomo e independiente, no equiparándose a las saludes individuales, sino al conjunto de las condiciones positivas y negativas que garantizan la salud” (historia de dicha ley), la que, junto con actualizar la redacción del artículo 318 del Código Penal, norma jurídica que ya ha sido objeto de otro comentario de este mismo estudio jurídico.
Así, se incorporó al Código Penal, el artículo 318 ter, que castiga determinadas formas de proceder de las empresas, servicios o instituciones que, sin la debida autorización, sigan funcionando en alguna zona del país declarada en cuarentena o aislamiento sanitario obligatorio decretado por la autoridad pública.
La nueva figura delictiva en que incurre la persona jurídica empleadora, consiste en ordenar trabajar, a algún subordinado, teniendo conocimiento que dicha persona no cuenta con un Permiso de Desplazamiento Colectivo o Permiso Único Colectivo (que corresponden a aquellos que se obtienen en la Comisaria Virtual de Carabineros de Chile), para lo cual deba transitar por territorio declarado en cuarentena o que dicho subordinado debiera permanecer en régimen de aislamiento sanitario por aplicación de la normativa dispuesta por la autoridad sanitaria sobre COVID-19.
Las penas a aplicar, son las de los simples delitos, detalladas en la Ley N° 20.393, entre las que destacan, la prohibición temporal de celebrar actos y contratos con el Estado en su grado mínimo a medio, pérdida de beneficios fiscales en su grado mínimo a medio o prohibición absoluta de recepción de los mismos de dos a tres años, multa en su grado mínimo a medio, de 10 a 200 UTM por cada trabajador al que se le hubiere ordenado concurrir a laborar, más las accesorias mencionadas en el artículo 13 de este último cuerpo legal.
Dicho lo anterior y constatando que la responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye un fenómeno que llegó para quedarse, en que lo más esperable es que el listado de tipos penales aumente en el tiempo, en la medida que nuevas situaciones fácticas así lo ameriten, como lo ha sido en el presente caso, a propósito de determinadas conductas que se podrían producir a causa o con ocasión de la pandemia que estamos viviendo, es necesario referirse, por breve que sea, a la justificación que hay tras la instauración de responsabilidad penal para las personas jurídicas, que no es otra, que el provecho indebido que para la misma organización le puede reportar el actuar de sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, como también aludir a las medidas que puede adoptar la organización, para evitar incurrir en tales actos.
En tal sentido, el ilícito se entiende cometido cuando ello ha sido consecuencia del incumplimiento, por parte de la persona jurídica, de su deber de dirección y supervisión.
De ahí la importancia que radica para las organizaciones, el cumplir con la mencionada normativa jurídica, que también entrega los mecanismos para que la empresa pueda prevenir que sus dueños y ejecutivos principales, la hagan incurrir en la variedad de figuras delictivas en que se las considera sujeto activo de las mismas, como ser, lavado de activos, financiamiento del terrorismo, cohecho a funcionarios públicos, receptación, corrupción o soborno entre particulares, administración desleal, negociación incompatible, apropiación indebida, contaminación de mares, ríos y lagos, aprovechamiento de recursos hidrobiológicos en veda, extracción y explotación ilegal de recursos bentónicos, sobreexplotación de recursos hidrobiológicos, y ahora últimamente, disponer laborar a subordinados, sin la debida autorización, en zonas declaradas en cuarentena o vulnerando el aislamiento sanitario ordenado por la autoridad sanitaria, a propósito del coronavirus, todo lo cual nos remite a la existencia de programas de cumplimiento o compliance, como ya coloquialmente se les conoce en Chile, que les permita detectar oportunamente los riesgos en que puedan incurrir, implementando una diversidad de acciones en tal sentido.
En efecto, la persona jurídica previene el incurrir en responsabilidad penal, por las conductas ya indicadas, si implementa, -lo que es muy distinto a sólo escribirlas- un modelo de prevención de delitos, con los contenidos que indica la ley, esto es, la designación de un encargado de prevención, la definición de los medios y facultades de tal responsable, el establecimiento de un sistema de prevención de delitos, la supervisión y certificación de tal sistema.
Todo lo cual nos permite introducirnos en propiedad en el tema del compliance en las empresas, y su rol.
En tal sentido, el cumplimiento o compliance, implica que la organización se obliga a cumplir las leyes y demás normativa que la regula, como también las reglas y políticas que se ha auto impuesto; en definitiva, vigila el acatamiento al marco y clima legal regulatorio que constituye su entorno, aplicable a toda la organización, esto es, desde su gobierno corporativo superior, hasta abarcar a la totalidad de la estructura, facilitando incluso que el conocimiento de situaciones anómalas lleguen a ese encargado, a través de los canales de denuncia, para que adopte oportunas medidas que le permitan reaccionar, antes incluso que se produzcan situaciones irregulares.
Es así como el encargado de compliance cumple el rol de responsable de la salvaguarda de la responsabilidad penal de la empresa, y también de su buen nombre y reputación; en otras palabras, gestiona los riesgos propios de toda actividad humana al interior de la organización, para evitar incurrir en las conductas que debe prevenir. A modo de conclusión de los temas tratados, a propósito de la crisis sanitaria que vivimos, en que uno de sus signos ha sido la ralentización de la actividad económica, la labor del encargado de cumplimiento no pierde relevancia, sino que por el contrario, su mirada debe estar orientada a determinar si, en las actuales circunstancias, la organización está en condiciones de enfrentar situaciones de crisis, que le permitan sortear las dificultades, para así asegurar su sostenibilidad en el tiempo, como por ejemplo, el desafío que le significará el adaptarse a la nueva modalidad de trabajo que es el teletrabajo, desconocida para muchas empresas, buscando el necesario equilibrio entre lo que es el garantizar la salud de los trabajadores, el deber de aseguramiento de la información que maneja la organización, la re-evaluación de los riesgos laborales en los nuevos espacios donde se labora, generalmente el hogar del trabajador, amén del respeto a las normas sanitarias, como lo es el distanciamiento social y tantas otras del mismo estilo, pero todo ello dentro del marco normativo a cumplir, y a la vez velando por el prestigio de la organización, de todo lo cual el responsable es el encargado de cumplimiento o compliance, lo cual sin duda constituye un desafío no menor.
